普段一緒に選択科目の授業受けてる人が自主ゼミ組むって言ってて、何人かですでに組んで今度第一回目の自主ゼミをやるみたいなんですけど、自分は選択科目の勉強は中間終わってからやればいいだろうと思ってるので(というより、普通に中間がやばいから選択科目やってる余裕がない)特に何も言わなかったんですけど、中間終わったら自分も入れてもらいたいなぁと少し思ってて、声かけて可能なら入れてもらおうかと思ってますただ、学部時代からずっと勉強は1人でやってきたので、一緒に勉強してて、（なんか違うなぁ...。やっぱり1人でやる方が合ってるかもなぁ......）とかなったら、せっかく入れてもらったのに申し訳ないよなって気もしてますせっかく入れてもらったのに、後から「自分やっぱり降ります」はあまりにも不誠実だと思いますしこういう時、イグさんならどうしますか？|新たな発想を生み出す質問箱 Querie.me

〇で正解！業務上横領罪（刑法２５３条）は、横領罪との関係では、業務者という身分があることで刑が加重される不真正身分犯である一方、横領罪は、占有者という身分があってはじめて構成される真正身分犯でもあることから、業務上横領罪は二重の身分犯（複合的身分犯）となる。そこで、業務者でも占有者でもない者が業務上横領行為に関与した場合に刑法６５条をどのように適用するのかが問題となる。判例は、非占有者に６５条１項を適用して業務上横領罪の成立を認めた上で、同条２項を適用して横領罪の刑を科すとしている（最三小判昭和３２年１１月１９日刑集１１巻１２号３０７３頁、百選Ⅰ９４）。したがって、判例の立場に従えば、本記述は正しい。ここももう少し噛み砕いて説明してみよう。まず、65条1項・2項の適用については学説上の対立があるけれど、判例・多数説である、1項が構成的身分（真正身分）、2項が加減的身分の個別化作用を定めていることを前提に考えよう。例えば、以下の例（事例1～3は『徹底チェック刑法』130頁以下の例から引用）を見てみよう。【事例1】Xは、自己の友人Aから預かり保管していた車を、別の友人Yと共謀の上、一緒に遊ぶ遊興費のため売却した。という例では、Xに着目すると他人の物の占有者であり横領罪（256条1項）が成立しうる。それを共謀して実現したYは、他人の物の占有者とはいえないけど、当該身分は、それがあることにとって横領罪という犯罪行為を構成するため65条1項が適用される。そして、その連帯作用により、Yがその身分を欠いても横領罪の共同正犯が成立するね。【事例2】賭博の常習癖を有するXが賭博をするに際し、常習癖を有しない友人Yは場所を無料で貸し与えた。という例では、Xには常習賭博罪(186条1項)が成立する。常習性はそれにより刑を加重する身分だから、Yには65条2項の適用により、（単純）賭博罪（185条）の幇助が成立するね。その上で、難問になるのが今回の問題文のケース。これも問題文をもうちょっと具体化して、【事例3】Xは勤務する会社で業務上預かり保管していた金銭を、会社とは無関係な妻Yと共謀の上で持ち出し、費消した。という例で考えてみよう。ここでは、Xには業務上横領罪(253条)が成立する。問題はXと共同正犯の関係にあるYの罪責だね。というのも、業務上横領罪は、業務者と占有者という２つの身分を有する「二重の身分犯」なんだ。つまり、業務上横領罪は、単純横領罪の加重規定であり、単純横領罪との関係では、業務者の身分があることにより刑が重くなる不真正身分犯だけど、業務上横領罪の基礎をなす単純横領罪は、占有者の身分があって初めて成立する真正身分犯と解されているんだ。だから、業務上横領罪は、真正身分犯と不真正身分犯の２つの性質があるので、65条の適用をどうするかが問題になるよね。そこで昭和32年最判は、業務上横領罪に非占有者（＝つまり、業務者でもない者）が関与した場合には、非占有者（【事例3】のY）には、65条1項により業務上横領罪の共犯が成立するが、刑については、65条2項により単純横領罪の刑が科されるとしたんだ（つまり罪名と科刑を分離させた！）。これは、イグさんの言う通り、関与者が占有者である場合との科刑の均衡が考慮されていると考えられるね。つまり、【事例3】を少し修正して、【事例3’】 Xは勤務する会社で業務上預かり金銭を保管しており、また、妻Yも今回に限り一時的に当該金銭を会社から預かり、Xと共に保管していた。XとYは当該金銭を共謀の上で持ち出し、費消した。という事例を考えてみよう。この【事例3'】ではYは占有者であり、かつ、一回限りなので業務者には当たらないよね。ここで注意なのは、業務上横領罪は、非占有者との関係では真正身分犯であると解されているから【事例3】では65条1項が適用されたけど、占有者との関係では真正身分犯ではなくて不真正身分犯（加減的身分犯）であると解されるので65条1項の適用はなくて2項が適用される結果、【事例3'】のYには65条2項が適用され単純横領罪の共同正犯が成立する。でもそうすると、単なる占有者である【事例3'】のYには単純横領罪が成立するのに、非占有者である【事3】のYに65条1項の適用で業務上横領罪が成立してしまうと、占有者よりも非占有者のほうが科刑が重くなってしまうよね！だから、【事例3】のYに対してはいわば「苦肉の策」で、65条1項により業務上横領罪が成立するけれども65条2項により単純横領罪の刑を科すという、罪名と科刑を分離させる手法を使って科刑の不均衡を解消したと考えられているんだ！