12月17日

質問者さん

さむさんは司法試験に「宮本から君へ」に類似した事例が出たとしたらどのような構成で書きますか?

12月19日

さむ

さむさん

原告では、表現活動のための給付にパブリックフォーラム論を応用し、直接制約性を認めたうえで法律の要件を限定解釈し、処分違憲を主張します。(泉佐野市民会館事件参照) 被告では、侵害給付二分論を前提に制約性を否定し、理事長に幅広い裁量を認め裁量審査によって合憲・適法性を主張します。(宮本から君へ事件控訴審判決参照) 私見では、パブリックフォーラム論は物理的な「場」に関する法理であり「給付」にまで拡張することはできないとして表現の自由への直接制約性は否定することで被告に与して裁量審査に流すものの、萎縮効果や表現の自由の保障の趣旨(客観法的側面)に照らして判断過程審査を行い、そのうち一般的な公益が害されることを消極的事由として考慮しうる場合を限定的に解します。(宮本から君へ事件判決参照) 以上が、宮本から君へ事件判決を踏まえた書き方にはなると思いますが、伊藤たける先生のご指摘の通り、最高裁が表現の自由の直接制約性を排斥したわけではなく、むしろ裁量審査に流しつつも、表現の自由の重要性に言及しつつ、重み付け審査を行った点に判例としての重要性があると思います。ですから、私見を三段階審査で書くことが「的外れ」であるといったことはいえないはずです。

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京大法学部4回生 2023予備試験合格(論文2桁後半)2024司法試験合格(論文・総合10位台)/対応科目:基本7科目+国際私法

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12月20日

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宮本から君へ判決は有名になりすぎて少なくとも直近では予備司法では出にくいのではないかと睨んでいるのですが、どうでしょうか 内容と関係なく申し訳ありません

12月20日

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確かに不正確でした。さむさんの回答から自分なりに調べてみました。以下の理解で大丈夫でしょうか。 ・客観法とは法規範が一般的に国家に対して命令するルール ・主観法とは法の侵害を被侵害者が自らの利益を害されたとして主張できるルール ・基本権条項は全て客観法であり、そのうち一部が主観法としても機能している。 ・主観法(主観的権利)に関してのみ「制約性」という概念が観念できる。(今回の事例で「制約性」を認めるのであれば、PF法理を表現助成にまで拡張する等の方法がある。) ・思想の自由市場論は、表現の自由の重要性を根拠づける論証で使われるのみならず、表現の自由の客観法的側面との関連もある。

12月19日

続き質問

お答えいただきありがとうございます。 私見では表現の自由の客観法的側面から個別法の要件を憲法適合的解釈すればいいという理解で大丈夫ですかね。 あと、少し気になった点について質問させてください。私見で憲法21条が主観法的側面のみならず客観法的側面をも有するという立場を前提とするならば、そもそも表現の自由に対する制約が認められることにはならないのでしょうか。

さむさんが

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